法律定位模糊影响家政业发展

    在我国，传统意义上的家政工迄今被排除在劳动立法调整范围之外，因家政工的雇佣者和使用者是家庭和个人，而非劳动法意义上的用人单位，家政工也就不能成为劳动立法调整的劳动者，这一立法态度体现在多个立法和有权解释中。１９９４年７月颁布的《劳动法》对雇主和家政工之间的关系不予调整。同年９月，劳动部制定的《关于〈劳动法〉若干条文的说明》第２条直接指明，家庭保姆不适用《劳动法》。２００７年７月，最高人民法院制定的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》，在第７条中规定了六项不属于劳动争议的情形，家庭或者个人与家政工之间的纠纷仍在其中。２００７年６月通过的《劳动合同法》依然不调整雇主和家政工之间的法律关系。

    但是，最高人民法院制定的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》为家政公司与家政工之间是否适用《劳动法》留下空间。《劳动合同法》对家政业是否适用该法也没有明确：其一，《劳动法》和《劳动合同法》调整的主要主体是企业，而全国几十万从事家政服务的机构多是企业，按照这两法的要求，家政业应当执行劳动立法。但是，《劳动法》实施至今１４个年头，家政行业不受该法调整几乎成为定论，《劳动合同法》在是否调整家政公司与家政工之间的关系上又不置可否，家政公司与家政工之间的法律关系性质成了没有结论的问题。其二，《劳动合同法》扩大了适用范围，将民办非企业单位与劳动者建立劳动关系纳入该法调整，就性质而言，许多家政公司类似民办非企业，但是否适用该法也没有明确的答案。立法上的上述模糊导致实践中出现不同的做法。

    《劳动合同法》实施前，已有一些省市的家政公司尝试“员工化管理”，即家政工与家政公司签订劳动合同，成为公司的员工，参加专业培训，工作优秀者可享受公司购买的社会保险，有些家政公司则给家政工购买意外伤害险。但这些“员工化管理”的内容尚未达到《劳动合同法》对用人单位承担义务的要求。《劳动合同法》实施后，因该法对用人单位须负担的培训员工及交纳社会保险费用等义务有明确规定而加大了运行成本，一些采用“员工化管理”的家政公司表示，只能与表现好且就业稳定的家政工签订劳动合同，给工作优秀者购买社会保险，如果与所有家政工都签订劳动合同，一般家政公司难有实力。不少家政公司设法排除与家政工产生劳动关系的“嫌疑”，不与家政工签订劳动合同，却又担心家政工以形成事实劳动关系为由主张劳动权利。

    深圳市劳动和社会保障局在《劳动合同法》实施后确认包括保姆在内的家政从业人员与所属家政公司的关系属于劳动关系范畴，应当签订劳动合同。为指导家政公司与从业人员签订合同，深圳市劳动和社会保障局特别制定家庭服务业劳动合同文本，并要求家政公司须依法为从业人员办理养老保险、医疗保险、工伤保险等各项社会保险手续。截至今年６月，深圳家政服务企业有１０００多家，其中１０％的企业实现了员工制；５０多万家政从业人员中，有２万人为家政服务企业员工，员工比例占至全体从业人员的４％。显然，深圳市的做法对家政行业的市场化、规范化起到了较好的促进作用。但深圳市将家政从业人员置于《劳动合同法》保护之下的做法，在其他省市并未引起“跟风”。

    家政公司对是否适用《劳动合同法》出现上述差异明显的不同做法，国家立法不明是主要原因。家政工与家政公司或雇主之间的法律关系不外乎劳动关系和劳务关系两种，《劳动法》、《劳动合同法》等劳动立法只调整劳动关系，对劳动关系以外大量存在的劳务行为未作规定。１９９９年颁布实施的《合同法》作为调整民事合同的基本法最终没有规定劳务合同，造成法院审理劳务关系纠纷无法可依。

    发展家政业需要解决的问题

    阻碍家政业发展的原因有多方面，笔者认为，解决下述问题甚是关键：

   （一）明确家政业当事人的法律地位

    家政业可以作为特殊的用工形式继续由劳动法律和民事法律共同调整，但须明确家政公司、家政工、雇主三者之间的法律关系，将符合劳动立法条件的家政公司和家政工逐渐纳入《劳动合同法》的调整范畴。根据家政工提供服务的三种主要形式，可以分别情况加以调整：

    第一，与家政公司签订劳动合同，由家政公司派往雇主处的家政工，可以适用劳动立法，属于就业。因该用工形式与《劳动合同法》中劳务派遣相近，可以参照适用该法相关规定。工作时间可以由家政公司与雇主协商，实践中有些家政公司的做法有其合理性，即或者保证家政工每周至少休息一日，或者支付加班工资，以兼顾家政服务的特殊性。

    第二，由家政公司派出的钟点工，可以适用《劳动合同法》中非全日制用工的规定。原劳动保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》可以指导该行业解决诸如加入养老保险、基本医疗保险等事宜，家政公司应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制家政工缴纳工伤保险费。

    第三，由雇主和家政工自行订立雇佣合同的，可以继续适用民事法律。但是，对家政服务中出现的诸多纠纷，还须有相应的措施应对。如由街道办事处、社区居委会了解家政工的工作情况，为家政工提供其所需的帮助，建议或组织雇主为家政工投保意外伤害等商业险。

    将家政工分别对待，可以有效地将符合劳动关系要求的家政公司纳入劳动立法的调整范畴，解决部分家政工劳动者身份问题，鼓励更多的人从事家政服务，吸引更多的雇主雇佣训练有素的家政工，将家政业做大做强。笔者认为，劳动合同实施的推行要渐进，不可一刀切，如实施员工化管理的公司可率先实施《劳动合同法》，其他家政公司限期进入《劳动合同法》调整范围，期限可在３—５年内。与此同时，雇主和家政工形成的自行确认雇佣关系的习惯应予保留，有必要为民间的用人习惯留下空间，也为进一步研究家政服务的法律调整方法留出时间。

   （二）政府有关部门在推动家政职业化中可以有所作为

    政府有关部门应当从塑造一个重要产业的角度对待家政服务业，推动家政服务业成为扩大就业的重要增长点，以下工作需要开展：

    第一，改变观念，为发展家政服务产业铺路。有关部门应率先转变观念，尊重草根阶层的劳动，将家政工职业化，承认从事家政服务属于就业。培育家政市场是一个复杂且琐碎的工程，涉及到完善法律法规、政策扶持、规范管理等诸多问题，有关部门要拿出时间和耐心，研究完善优惠扶持政策、提高产业组织化程度、提高从业人员技能水平和健全社会保障等方面的工作，改变家政业自行发展的状态，推进家政服务产业化。

    第二，统一行业标准，指导家政公司规范管理。家政服务的职业化和家政服务市场的规范化是这一行业未来的发展方向。目前，家政服务企业小型、原始，产业组织化程度和产业化程度低，应对经营风险能力不足。有关部门应当统一行业标准，加快行业管理和指导工作的步伐，要指导家政公司与员工签订劳动合同，要求家政工持证上岗，推进家政业向职业化方向发展。

    第三，实施优惠扶持政策，提高从业人员技能水平。家政服务涉及面广，从业人群又多为较低层次的外来务工者，总体技能水平不高，城乡劳动力的从业意愿低下；家政公司也不是实体企业，微利运行是该行业的特点。对于这样的特殊行业，应当采取必要的保护性措施，先扶持一些实行员工化管理的家政公司，补贴家政公司因培训员工、缴纳社会保险费以及实施员工化管理增加的用工成本。这样不仅可以提高家政工的服务技能，加大家政从业人员的社会普及率，解决更多人的就业和乐业问题，还能扶持部分家政公司正规化发展，能够带动更多的家政公司规范管理。